Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PONTORIERI Franco - Presidente -
Dott. MENSITIERI Alfredo - Consigliere -
Dott. SCHETTINO Olindo - Consigliere -
Dott. MAZZIOTTI DI CELSO Lucio - Consigliere -
Dott. TROMBETTA Francesca - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
LI DO, elettivamente domiciliato in ROMA VIA INNOCENZO XI 8, presso lo studio dell'avvocato GIANFRANCO DI MEGLIO, che lo difende unitamente all'avvocato MASSIMO REBICHINI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
NI EV, TI IR, NI IA, elettivamente domiciliati in ROMA VIA GOLAMETTO 4, presso lo studio dell'avvocato CRESCENTINO RADICCHI, che li difende unitamente all'avvocato ANTONELLA STORONI, giusta delega in atti;

- controricorrenti -

avverso la sentenza n. 739/99 del Tribunale di FESARO, depositata il 23/07/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 08/07/03 dal Consigliere Dott. TROMBETTA Francesco;

udito l'Avvocato Marisa GRACCHI, deposita delega dell'Avvocato DI MEGLIO Giorgio, difensore del ricorrente che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito l'Avvocato Giannetto ULIVI deposita delega dell'Avvocato RADICCHI Crescentino difensore dei resistenti che ha chiesto il rigetto;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. MARINELLI Vincenzo che ha concluso per rigetto.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione notificato il 6.12.94 EV OR, RI ON e RL OR convenivano in giudizio davanti al pretore di Pesaro, sezione distaccata di Fano, DO ZZ perché fosse accertato e dichiarato che la linea di confine fra il fondo di proprietà degli attori, distinto al catasto terreni del Comune di Cartoceto alla partita 4586 foglio 2 part.lle 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, e quello di proprietà del convenuto è corrispondente al confine catastale, con conseguente accertamento dell'avvenuta usurpazione di parte del terreno degli attori ad opera del convenuto. Il ZZ, costituitosi, contestava la domanda attrice, affermando che il confine fra i fondi non era quello catastale, ma quello di fatto costituito per una parte della metà della siepe esistente e per l'altra metà dal "greppo" o scarpata esistente tra i predetti terreni. Chiedeva, pertanto, il rigetto della domanda ed in via riconvenzionale l'accertamento dell'acquisita proprietà del tratto di terreno conteso, per usucapione.
Espletata l'istruttoria con escussione di testi ed espletamento di C.T.U. il Pretore, con sentenza 10.4.98, constatato l'assoluto contrasto fra le deposizioni testimoniali rese, dichiarava che il confine tra i fondi era quello segnato nelle mappe catastali. Su impugnazione principale del ZZ ed incidentale, per le spese, dei OR e della ON, il Tribunale di Pesaro, con sentenza 23 luglio 99 rigettava entrambe le impugnazioni, compensando le spese del grado.
Afferma il Tribunale, per quanto interessa il presente giudizio, che correttamente il pretore ha individuato nelle testimonianze rese, un assoluto contrasto, non negato dall'appellante, che imputa però al pretore di aver creduto a quei testi, che avevano dichiarato che dove attualmente esisteva un "greppo" dieci anni prima era pianura. Precisa il Tribunale che il Pretore in realtà, aderendo alle argomentazioni del consulente di parte OR, ha parlato di accentuazione di un dislivello già esistente, il che non rende del tutto inattendibili le testimonianze che si basano anche su altri dettagli (le piante di tamerici) sui quali l'appellante non contrasta. Secondo il Tribunale, quindi, mentre la tesi dell'appellante secondo la quale, almeno dal 1973, il confine di fatto, costituito dalla siepe e dal "greppo" o scarpata era rimasto immutato non è stato provata, in quanto l'appellante non ha potuto allegare la documentazione fotocartografica sottoposta al divieto di divulgazione, ne' ha chiesto che fosse acquisita attraverso l'ordine di esibizione ex 213 c.p.c.; le affermazioni dei testi favorevoli agli appellanti appaiono plausibili in quanto non si è trattato di sopraelevare un terreno rispetto ad un altro, ma di evidenziare un dislivello su un fronte limitato, arando sempre nello stesso verso a ridosso di un fosso già esistente.
Avvero tale sentenza ricorre in Cassazione il ZZ. Resistono con controricorsi i OR e la ON.
Entrambe le parti hanno depositato memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Deduce il ricorrente a motivi di impugnazione:
1)-la violazione o falsa applicazione dell'art. 950 commi 2 e 3 cod. civ., nonché l'omessa motivazione sul mancato esame di istanza istruttoria su punto decisivo della controversia, ai sensi dell'art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c. - per avere il Tribunale, omettendo di pronunciarsi sulla istanza istruttoria relativa all'espletamento di nuova C.T.U. (richiesta determinata dalla produzione in appello, di relazione tecnica di parte ricorrente, con la quale, sulla base di dati cartografici e documenti aerofotogrammetrici reperiti presso l'Ufficio Cartografico della Provincia di Pesaro e Urbino, era stato possibile accertare, in contrasto con la C.T.U. espletata davanti al Pretore, che lo stato dei luoghi era del tutto coincidente con quello del 73 e dell'81 risultante dalle aerofotogrammetrie), erroneamente confermato la decisione del pretore circa la prevalenza della prova sussidiaria di cui all'art. 950 3^ c. c. civ., nonostante la consulenza tecnica richiesta, quale strumento di accertamento di situazioni rilevabili solo con il ricorso a determinate cognizioni tecniche, costituisse fonte oggettiva di prova;
- per avere il Tribunale, pur ritenendo le risultanze processuali acquisite non concludenti ed idonee a decidere la causa, omesso di dare conto delle ragioni per le quali aveva disatteso l'istanza di disporre nuova C.T.U.;
2)- l'omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su punti decisivi della controversia, con travisamento delle risultanze processuali ex art. 360 n. 5 c.p.c.. A)- per avere il Tribunale, nel prendere per buone le argomentazioni del consulente di parte resistente, geom. Urani (secondo il quale il "greppo" era preesistente e si era progressivamente ingrandito); e nel ritenere, quindi, non del tutto inattendibili le testimonianze dei testi di parte OR, travisato le risultanze processuali (avendo i suddetti testi, al contrario, affermato che, nella zona del "greppo" non vi era altro che pianura sulla quale, per il solo fatto dell'aratura si era formato un innalzamento del terreno, in dieci anni, di circa 60 - 80 cm.), fondando, perciò, su una contraddizione, il proprio convincimento circa la non inattendibilità dei testi di parte OR, viceversa del tutto inattendibili;

B)- per avere il Tribunale 1) criticando la mancata richiesta di acquisizione ex 213 c.p.c. delle aerofotogrammetrie, non tenuto conto che l'incarico di acquisirle sarebbe stato compito del nuovo C.T.U. del quale era stata richiesta la nomina, e sulla quale il Tribunale non si era pronunciato;
2) ritenendo superflua la documentazione aerofotogrammetrica perché essa non avrebbe consentito di verificare variazioni superiori ad uno o due metri, erroneamente travisato le risultanze processuali avendo il C.T.U. evidenziato differenze di 7-8 16 metri.
Il ricorso è infondato.
Quanto al primo motivo, da trattarsi congiuntamente al profilo sub B) del secondo motivo, perché strettamente connesso, il Tribunale, pur ritenendo le prove acquisite non idonee a definire in modo certo il confine fra i due fondi, e sussistente, quindi, la necessità di far ricorso al confine previsto nelle mappe catastali, fa capire le ragioni per le quali ha implicitamente disatteso l'istanza di procedere a nuova C.T.U..
Invero, una volta trascurata dallo stesso ricorrente l'opportunità di acquisire in giudizio le aerofotogrammetrie, per avere questi omesso di richiedere all'autorità giudiziaria l'ordine di esibizione;
e, quindi venuto meno l'obbligo di esaminarle, si è implicitamente rafforzato il convincimento del Tribunale circa la non decisività dell'espletamento di una nuova C.T.U. al fine di accertare il confine di diritto tra i fondi, e ciò alla luce: delle risultanze della già espletata C.T.U.; delle perizie di parte, delle testimonianze rese, delle incertezze connesse all'interpretazione delle aerofotogrammetrie ed ai limiti connessi alla loro riproduzione su piccola scala, che rendono comunque, quel sistema di indagine approssimativo.
Essendo il potere di disporre una nuova C.T.U. rimesso alla valutazione discrezionale del giudice di merito, non appare censurabile la decisione del Tribunale che ha ritenuto non raggiungibile, anche attraverso una nuova C.T.U., la prova certa del prevalere di una delle due tesi avanzate dalle parti sull'altra. I motivi esaminati vanno, pertanto, respinti.
Quanto al secondo motivo, profilo sub A), va rilevato che il Tribunale, confermando la decisione del pretore in ordine all'assoluto contrasto delle deposizioni rese dai testi indotti da entrambe le parti, contrasto che ha reso necessario il ricorso all'elemento probatorio di carattere sussidiario, costituito dalle mappe catastali, non è incorso nel vizio di motivazione dedotto. Nell'ambito del potere di libera valutazione delle prove acquisite, il Tribunale ha dato conto delle ragioni in base alle quali ha escluso che i testi di parte OR fossero da considerarsi del tutto inattendibili (per l'asserita non verosimiglianza delle dichiarazioni resa, come sostenuto dalla difesa del ZZ ) ritenendo, da un lato, ben possibile che il preesistente dislivello dei terreni, in pendenza verso il fondo OR, si fosse progressivamente accentuato - arando sempre nello stesso verso a ridosso di un fosso già esistente, tanto da formare una specie di cunetta - e ritenendo, dall'altro lato, conseguentemente, che le dichiarazioni resa dai testi indotti dai OR, secondo i quali, per il solo fatto dell'aratura, si era operata una trasformazione dello stato preesistente del terreno, con la formazione di una scarpata, non fossero, poi, del tutto avulse dallo stato accertato dei luoghi, anche perché non smentite da controparte su altri dettagli come l'esistenza delle piante di tamerici sul confine. La suddetta valutazione di non completa inattendibilità dei testi di parte OR, non ha, tuttavia in alcun modo viziato il ragionamento del Tribunale che, dovendo comunque valutare sul piano probatorio due versioni contrastanti fornite dalle parti circa l'individuazione del confine di diritto tra i due fondi, e ritenendole entrambe non convincenti, ha fatto ricorso, coerentemente, alla prova sussidiaria ex art. 950 c.c.. Il motivo va, quindi, disatteso ed il ricorso rigettato. Sussistono giusti motivi per dichiarare interamente compensate fra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La corte rigetta il ricorso;

dichiara interamente compensate fra le parti le spese del presente giudizio.
Così deciso in Roma, il 8 luglio 2003.
Depositato in Cancelleria il 27 gennaio 2004